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L’expiration du règlement d’exemption par catégorie dans le secteur des assurances : l’assurance d’une concurrence ?

Affaires - Droit économique
03/05/2017
Le 31 mars 2017, le règlement d’exemption par catégorie dans le secteur des assurances a expiré (ci-après, « RECA »). Depuis le 1er avril 2017, il incombe aux acteurs du secteur de l’assurance de procéder à l’auto-évaluation de leurs accords pour vérifier leur conformité au droit de la concurrence. Retour sur les conséquences de l'expiration du RECA avec Thierry Titone, Avocat, Directeur Associé, EY Société d’avocats, et Victoria Lichet, Juriste, LL.M. Case Western Reserve University.
Le premier « RECA » a été adopté en 1992[1] et renouvelé deux fois, avec des modifications en 2003[2] puis en 2010[3]. Ce règlement exemptait les accords horizontaux entre entreprises concurrentes du secteur de l’assurance concernant la mise en commun d’informations et de tables, ainsi que la réalisation en commun d’études et la constitution de groupements de coassurance ou de coréassurance.
 
La première condition de l’exemption concernait le seuil de part de marché de 20% en coassurance ou 25% en coréassurance[4]. La deuxième condition était que l’accord ne contienne pas de restriction caractérisée au sens du règlement[5].
 
Anticipant l’expiration du RECA, la Commission européenne (ci-après, la « Commission ») a mené une consultation publique en 2014 afin d’évaluer l’opportunité de reconduire le règlement, à la suite de laquelle, la Commission a publié le 17 mars 2016 son rapport sur le fonctionnement du RECA.
 
La Commission a reconnu que les coûts des produits d'assurance sont inconnus au moment où la prime est convenue et, que pour analyser correctement les coûts et choisir un prix en calculant l'exposition au risque sur la base des données historiques, les assureurs échangent et fusionnent utilement leurs données propriétaires[6].
 
La Commission a également reconnu qu’il peut exister un besoin de coopération spécifique entre sociétés d’assurance dans le cadre de pools d’assurance ou de réassurance pour des risques « non-conventionnels », extraordinaires, qui se produisent à des intervalles irréguliers, mais qui peuvent conduire à de très grands dommages (liés notamment au terrorisme, à la production d’énergie nucléaire et à la protection de l’environnement)[7]. Toutefois, une étude pour la Commission recensait 46 pools au sein de l’UE dont la plupart dépassait les seuils de parts de marché fixés par le RECA[8].
 
La Commission a donc estimé qu’il n’était plus nécessaire de maintenir le règlement d’exemption notamment du fait que les lignes directrices relatives aux accords de coopération horizontale[9] (ci-après « lignes directrices ») reflètent suffisamment les principes du RECA et que leur adaptation aux évolutions du marchéest plus souple qu’un règlement d’exemption[10].
 
La Commission a publié et donc confirmé dans son communiqué de presse du 13 décembre 2016 son intention de ne pas renouveler le RECA[11].
 
Après avoir examiné le contenu opérationnel de l’obligation de procéder à une autoévaluation des accords entre assureurs, il nous a semblé opportun de rappeler que cette même démarche a été suivie dans d’autres secteurs d’activités, notamment à la fin d’autres règlements d’exemption, permettant ainsi par analogie d’anticiper certains impacts de l’expiration du RECA, notamment au plan méthodologique.
  

I. – L’obligation, en partie inédite, de procéder à une autoévaluation des accords de coopération entre assureurs

L’intérêt pratique et juridique du RECA était que, si les conditions fixées étaient remplies et que les parties ne dépassaient pas les seuils du RECA, elles pouvaient présumer de la  conformité au droit de la concurrence sans procéder à une auto-évaluation détaillée.
 
L'expiration du RECA ne signifie pas que ces accords deviennent illégaux en vertu de l'article 101 TFUE, mais que les assureurs devront désormais autoévaluer leurs accords de coopération, au cas par cas, à l’aune des règles générales de concurrence, de leurs comportements et des caractéristiques du marché concerné.
 

A. – L’interdiction de tout accord dont l’objet ou les effets seraient anticoncurrentiels en vertu de l’article 101, TFUE

L’article 101 (1) TFUE interdit tout accord, décision d’associations ou pratique concertée qui serait susceptible d’affecter le commerce entre Etats membres et qui aurait pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché intérieur, ce qui peut être un risque lorsque les assureurs échangent des informations ou créent des pools.
 
L’article 101 (3) TFUE accorde toutefois une exemption individuelle aux accords entre entreprises qui (i) contribuent à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, (ii) tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, et sans a) imposer aux entreprises intéressées des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs, ou b) donner à des entreprises la possibilité, pour une partie substantielle des produits en cause, d'éliminer la concurrence.
 

B. – Autoévaluation des accords au regard des lignes directrices relatives aux accords horizontaux 

Les lignes directrices visent à aider les entreprises à déterminer, au cas par cas, la compatibilité de leurs accords de coopération avec les règles de concurrence en fournissant un cadre d’évaluation en vertu de l’article 101, paragraphes 1 et 3, du TFUE.
 
Auto-évaluation des accords relatifs à la mise en commun de données et à l’échange d’informations entre assureurs
Les paragraphes 86 à 94 des lignes directrices guident les assureurs sur la manière dont ils doivent évaluer si un échange d’informations sensibles  entre concurrents enfreint l'article 101 TFUE et s’il est in fine autorisé en application de l’article 101 (3) TFUE.
 
Pour qu'un échange d'informations soit susceptible de restreindre la concurrence, les entreprises prenant part à cet échange doivent couvrir une part suffisamment importante du marché en cause[12]. La Commission a toutefois relevé que le secteur de l'assurance est dominé par de grandes entreprises.[13] Une attention particulière doit donc être portée à l’analyse du marché notamment oligopolistique pour certains types de risques.
 
En outre, l'échange de données stratégiques diminuant l'incertitude quant au comportement à venir des concurrents ou favorisant une transparence artificielle accroit le risque de violation de l'article 101 TFUE. Les informations relatives aux prix et aux quantités présentent le plus grand niveau de risque, tout comme les informations sur les coûts, les marges et la demande.[14] Les assureurs doivent donc veiller à n’échanger que les informations strictement nécessaires et à mettre en place des moyens rigoureux et sécurisés pour collecter, traiter et communiquer des informations.
 
Les échanges de données réellement agrégées et anonymisées, « c'est-à-dire de données dans lesquelles il est suffisamment malaisé de distinguer les informations se rapportant à une entreprise donnée »  sont, quant à elle, « nettement moins susceptibles d'avoir des effets restrictifs sur la concurrence que les échanges de données propres à des entreprises précises ».[15]
 
Par ailleurs, l'échange de données historiques est considéré comme étant « peu susceptible d'aboutir à une collusion » car il est peu probable que soient échangées des indications concernant le comportement futur des concurrents ou permettant une entente sur le marché.[16]
 
En outre, les échanges fréquents d'informations sont perçus comme de nature à faciliter  une entente anticoncurrentielle notamment en permettant une adaptation artificielle des politiques commerciales par exemple[17].
 
Enfin, les échanges d'informations réellement publiques, c’est-à-dire « accessibles dans des conditions identiques (en termes de coûts d'accès) à tous les concurrents et clients » ne sont pas susceptibles de constituer des infractions à l'article 101[18].
 
Les lignes directrices constituent ainsi un instrument utile pour les assureurs dans le cadre de leur auto-évaluation et de la mise en place d’une démarche de conformité pour gérer de façon sécurisée l’échange d’informations (compilations, tables et études) entre concurrents.
 
Autoévaluation des accords de couverture en commun de certains types de risques
Si aucun assureur n'est en mesure d'assurer un risque donné, les entreprises participant à un groupe de coréassurance ne sont  pas, selon la Commission, considérées comme des concurrents et l'article 101 (1) TFUE ne s'applique pas à la mise en place d’un groupement[19].
 
L’évaluation au regard du droit de la concurrence devrait rester inchangée dès lors qu'il était parfois incertain si l’exemption s'appliquait. Comme auparavant, un processus similaire d'auto-évaluation de ces accords doit être effectué.
 
Ainsi, les restrictions allant « au-delà de ce qui est nécessaire pour réaliser les gains d'efficacité générés par un accord de commercialisation », tels que les accords concernant une fixation des prix ou une répartition de clientèles ou de marchés, ne remplissent pas les critères visés à l'article 101 (3) sauf en en cas de circonstances exceptionnelles[20].
 
Les « gains d'efficacité réalisés au moyen de restrictions indispensables doivent être répercutés sur les consommateurs de manière à compenser les effets restrictifs sur la concurrence causés par l'accord de commercialisation » (diminution des prix ou un accroissement de la qualité ou de la variété des produits par exemple)[21].
 
Enfin, les critères de l’article 101 (3) ne peuvent être remplis si les parties ont la possibilité d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause, empêchant l’accès au marché[22].
 
Les assureurs bénéficient ainsi d’une grille de lecture, qui est nécessairement générale, afin de déterminer les cas dans lesquels un groupement pourra être conforme à l’article 101 TFUE.
 

II. – L’expérience d’autres secteurs d’activité au service d’une possible anticipation des impacts pratiques de l’expiration du RECA

La situation des assureurs du fait de l’expiration du RECA est inédite dès lors que les règlements catégoriels qui ont expiré ces dernières années concernaient des accords verticaux. Il existe toutefois des accords horizontaux d’échanges d’informations similaires qui ne bénéficient pas non plus d’un règlement d’exemption.
 

A. – Effets de l’expiration du règlement d’exemption dans le secteur automobile

Le secteur automobile se voyait conférer une exemption grâce au règlement 1400/2002[23] qui a expiré en 2010, et est désormais soumis au règlement général sur les accords verticaux[24].
 
L’application du règlement général a notamment entrainé une libéralisation, ravivant la concurrence entre constructeurs mais aussi au sein des réseaux de distribution. Les constructeurs sont par exemple sous le bénéfice du règlement général, dispensés de l’obligation d'intégrer dans leur contrat un certain nombre de clauses qui constituaient auparavant des conditions d'exemption[25]. L’expiration du règlement d’exemption a donc eu des conséquences significatives à la fois au plan vertical, sur les relations contractuelles au sein des réseaux entre fabricants et distributeurs, et au plan horizontal entre les constructeurs automobiles de marques concurrentes.
 
Contrairement au règlement automobile, le RECA s’appliquait à des accords horizontaux pour lesquels il n’existe pas de règlement d’exemption général. Le secteur des assurances est donc « retombé », non pas dans le champ d’application d’un règlement d’exemption général mais dans celui du droit commun de la concurrence et donc des lignes directrices sur les accords horizontaux entre entreprises concurrentes. Il est probable que la fin du RECA influencera non seulement les relations entre assureurs mais aussi les relations « verticales » avec leurs clients et leurs courtiers.
 

B. – Les lignes directrices applicables à d’autres accords horizontaux d’échanges d’informations

Depuis l’expiration du RECA, les échanges d’informations entre assureurs peuvent être appréhendés sous l’angle des lignes directrices citées plus haut. Par analogie, et dans un souci d’identification des effets possibles de la fin du RECA dans un secteur d’activité ou l’échange d’informations entre concurrents va, ou doit, perdurer, il nous a semblé utile de raisonner au regard notamment de la situation rencontrée dans les activités de normalisation en ce qu’elles présentent, du fait de leurs échanges d’informations techniques, des effets pro-concurrentiels, mais également des risques anti-concurrentiels.
 
Les lignes directrices considèrent que « les accords de normalisation ont pour objectif la définition d’exigences techniques ou de qualité de qualité » qui « produisent généralement des effets positifs substantiels »[26].  Ces échanges d’information en particulier horizontaux par exemple dans l’industrie,  sont des accords considérés comme pro-concurrentiels car ils favorisent la diversité de l’offre et permettent aux acheteurs de comparer plus aisément les différents biens ce qui justifie leur élaboration par simple consensus, c’est-à-dire par entente entre des opérateurs concurrents[27]. Toutefois, la normalisation est susceptible de restreindre la concurrence si elle produit des normes inutiles ou si elle permet l’homologation d’une norme biaisée au profit de certains acteurs du marché qui pourraient alors l’instrumentaliser afin d’ériger une barrière à l’entrée des concurrents[28]. 
 
L’analyse des pools entre assureurs pourrait par ailleurs être envisagée par analogie avec le récent mouvement de rapprochement des centrales d’achat dans le secteur de la grande distribution. Ces rapprochements de centrales n’ont pas été appréhendés sous l’angle du contrôle des concentrations dès lors qu’ils n’ont pas abouti à la création de filiales communes dite de plein exercice.
 
Ces groupements de centrales d’achat ont été analysés comme pro-concurrentiels car les échanges d’informations qui sont menés sont en principe strictement nécessaires à une meilleure gestion des achats, face à des fournisseurs ayant un fort pouvoir de négociation, les distributeurs membres des centrales restant libres de leur comportement commercial auprès de leur propre clientèle. Ces « pools de centrales d’achat » visent  à créer, par un échange d’informations au profit de plusieurs distributeurs, une puissance d’achat susceptible de conduire à une baisse des prix, voire à une amélioration de la qualité des produits ou services. En conséquence, elles présentent des effets pro-concurrentiels tels que la réduction des coûts d’achat ou les gains de nature qualitative et l’effet d’incitation sur les fournisseurs. Certains risques concurrentiels liés aux échanges d’informations peuvent néanmoins résulter de ces accords de coopération, notamment des risques de coordination horizontale entre les distributeurs, de limitation de l’offre ou de pratiques exigeant de leurs partenaires des avantages sans contrepartie ou sans contrepartie proportionnée[29]. Or, l’Autorité de la concurrence considère qu’une « super » centrale est illicite en particulier si elle influence le comportement de ces membres sur leur propre marché de la distribution. Ces accords  peuvent donc être analysées au regard de l’interdiction des ententes des articles 101 du TFUE et L. 420-1 du Code de commerce et, de l’interdiction des abus de dépendance économique de l’article L. 420-2 alinéa 2 du même code.
 
Cette logique rappelle également le règlement européen REACH[30] qui oblige les acteurs économiques, industriels concurrents, à autoévaluer  ou à évaluer ensemble les risques présentés par les substances chimiques mises sur le marché avant leur enregistrement. Ainsi l’échange des informations via des forums est organisé par l’agence Echa car il s’agit de la façon la plus efficace d’accéder à des données qui, sans cette mise en commun, seraient trop couteuses ou trop complexes à obtenir par chacun des membres du forum regroupant des entreprises concurrentes. Les membres de ces forums doivent ainsi partager des données techniques relatives sans excéder la dimension technique des données et sans échanger de données commercialement sensibles[31].
 
Les accords entre assureurs doivent donc être appréhendés et analysés avec une logique similaire dès lors qu’ils présentent des effets pro-concurrentiels (analyse correcte des coûts, assurance de risques importants) mais que les échanges de certaines informations sont susceptibles d’être anticoncurrentiels.
 
La Commission a annoncé qu’après l'expiration du RECA, elle suivrait l'évolution du marché sur une période de 12 mois afin d’évaluer la manière dont les assureurs s'adaptent au changement et pourrait donner des orientations spécifiques si cela s’avère nécessaire[32].
 
La mise en œuvre d’outils de « compliance » inspirés de du droit de la concurrence ou des récents textes en matière de lutte contre la corruption[33], peut s’avérer nécessaire dans le cadre de l’autoévaluation des accords entre assureurs qui pourraient s’appuyer sur la réalisation d’analyse des pratiques actuelles, de cartographie des risques, de diffusion de charte de bonnes pratiques, d’actions de formation, et d’évaluation régulière des processus mis en place… sans oublier l’adaptation des contrats organisant les groupements d’assureurs.

Par Thierry Titone, Avocat, Directeur Associé, EY Société d’avocats, et Victoria Lichet, Juriste, LL.M. Case Western Reserve University
 
[1] Règlement n°3932/92 du 21 décembre 1992
[2] Règlement n°358/2003 du 27 février 2003
[3] Règlement n° 267/2010 du 24 mars 2010, qui a expiré le 31 mars 2017
[4] Article 6 du règlement n° 267/2010 du 24 mars 2010 (RECA)
[5] Article 7 du règlement précité
[6] Rapport précité, pt. 19 ; Draft du rapport d’impact précité, pt. 21
[7] Draft du rapport d’impact précité, pt. 24
[8] EY, Study on pools and on ad-hoc co(re)insurance agreements, July 2014, page 39
[9]Lignes directrices 2011/C 11/01 de la Commission relatives aux accords de coopération horizontale, en date du 14 janvier 2011
[10] Rapport sur le fonctionnement du RECA précité, considérants 44, 48 et 49
[11] Communiqué de presse de la Commission en date du 13 déc. 2016 : http://europa.eu/rapid/midday-express-13-12-2016.htm
[12] Lignes directrices précitées, pts. 87 et 88
[13] Draft du rapport d’impact précité, pt. 49
[14] Lignes directrices précitées, pt. 86
[15] Lignes directrices précitées, pt. 89
[16] Lignes directrices précitées, pt. 90
[17] Lignes directrices précitées, pt. 91
[18] Lignes directrices précitées, pt. 92
[19] Rapport d’impact précité, pt. 25
[20] Lignes directrices précitées, pt. 249
[21] Lignes directrices précitées, considérant 250
[22] Lignes directrices précitées, pt. 251
[23] Règlement du 31 juillet 2002 concernant l’application de l’article 81 (3) du traité à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées dans le secteur automobile qui a expiré le 31 mai 2010
[24] Règlement 330/2010 du 20 avril 2010 concernant l'application de l'article 101, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées
[25] Id.
[26] Lignes directrices précitées,  pts.  257 et 263
[27] Avis 15-A-16 du 16 novembre 2015 portant sur l’examen, au regard des règles du droit de la concurrence, des activités de normalisation et de certification, pnt 6
[28] Avis 15-A-16 précité, pnt. 7
[29] Avis 15-A-06 du 31 mars 2015 relatif au rapprochement des centrales d’achat et de référencement dans le secteur de la grande distribution
[30] Règlement n° 1907/2006, 18 décembre 2006, REACH
[31] Règlement REACH précité, art. 25.2 ; T. Tione, G. Pezzali, REACH, point d’étape à moins d’un an avant la premières échéances d’enregistrement et précautions pour l’avenir, Semaine juridique
[32] Draft du rapport précité, pt. 51 ; Communiqué de presse de la Commission précité du 13 décembre 2016
[33] Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique dite « Sapin II »
Source : Actualités du droit